L’art. 17, comma 5, CCII è tra gli articoli di maggior rilievo per l’Esperto. Ciò sia nell’avvio dell’incarico: “L'esperto, accettato l'incarico, convoca senza indugio l'imprenditore per valutare l'esistenza di una concreta prospettiva di risanamento […]” che ai fini della valutazione del mantenimento della CNC “Se ritiene che le prospettive di risanamento sono concrete l'esperto incontra […]”, nonché riguardo la chiusura della stessa “Se non ravvisa concrete prospettive di risanamento, all'esito della convocazione o in un momento successivo, l'esperto ne dà notizia all'imprenditore e al segretario generale della camera di commercio che dispone l'archiviazione dell'istanza di composizione negoziata entro i successivi cinque giorni lavorativi”. La determinazione dell’esistenza di “concrete prospettive” rientra nell’alveo del complessivo giudizio dell’Esperto. Il concetto discende in primis dall’analisi del Piano e dunque della concreta realizzabilità delle assumptions poste alla base dello stesso. Nella pratica, le principali assumptions sottese al Piano originano, oltre che da azioni di natura industriale e/o gestionale (quali possono essere i miglioramenti in ambito produttivo, commerciale, ecc.), anche da eventi di natura straordinaria che sottendono un accordo con i creditori, i soci ovvero con terze parti.
Fatta eccezione per i casi più palesi, tra cui ad esempio l’interruzione delle trattative con l’unico investitore che avrebbe consentito il realizzo del Piano, la prassi mostra situazioni più articolate nelle quali valutare l’esistenza delle concrete prospettive e dunque l’assenso dell’Esperto al mantenimento della CNC.
La difficoltà nella qualificazione delle “concrete” prospettive risiede nella valutazione sulla realizzabilità delle stesse, da valutare nell’ambito della specifica fase delle trattative e contestualizzate nel percorso di risanamento intrapreso dalla società. Per meglio chiarire, si prenda ad esempio il caso in cui la società, per conseguire il risanamento necessiti dell’intervento di un investitore; pertanto, occorre sviluppare un articolato percorso che, sinteticamente, comporta la selezione e individuazione del partner, nonché la negoziazione e definizione degli accordi, processo che per natura richiede un’adeguata tempistica. Ovviamente tale processo dovrà avvenire secondo scadenze compatibili con la CNC.
Pertanto, è necessario che l’Esperto valuti le prospettive in termini di “concretezza” nel percorso dell’azione individuata (i.e. investitore terzo) contestualizzato nella durata della CNC. La “concretezza”, dunque, ha sfumature differenti in base al momento in cui ci si trova. All’avvio della CNC potrebbe essere considerata come “concreta” prospettiva la definizione di una soluzione (e dunque la necessità di un investitore terzo) e l’individuazione (o esistenza di un processo che termini a breve) di selezione dell’investitore. Ovviamente la stessa situazione, qualora temporalmente “posizionata” dopo alcuni mesi o al volgere del termine della CNC, qualifica sì l’esistenza di una prospettiva ma non una ragionevole “concretezza” stante il trascorrere del tempo. Pertanto, con il trascorrere del tempo, in assenza di progressivi avanzamenti, si affievolisce la credibilità delle assumption di piano (prospettive) e dunque la nozione di “concretezza”.
Per fare un esempio pratico, la concretezza nella fase iniziale della CNC potrebbe essere valutata sulla base dell’individuazione dell’investitore; dopo alcuni mesi, la stessa è valutata in base ai progressi che si ottengono (i.e. avvio due diligence, manifestazioni di interesse, definizione di term sheet, accordi non vincolanti, ecc.). Qualora, in un arco temporale ritenuto ragionevole dall’Esperto, non vi è un avanzamento degli step previsti (ad esempio per l’esecuzione della due diligence, ovvero il rilascio di una binding offer dopo la due diligence), ciò conduce ad affievolire il concetto di concretezza. Infatti, nonostante la “prospettiva” di risanamento appare ancora in essere (posto che vi sono trattative) tuttavia la stessa non appare qualificarsi come “concreta”. Tale valutazione sull’avanzamento negoziale dovrà inoltre contestualizzarsi nella situazione aziendale e nella capacità aziendale di autosostenersi. Infatti, la contrazione della concretezza potrebbe assumere un peso maggiore quanto più la società non è in grado di autofinanziarsi, anche eventualmente con il supporto di soci o creditori, e dunque aumentare il passivo nell’attesa di un risanamento che tarda a realizzarsi ovvero non dà segnali di possibile concreto raggiungimento nei tempi previsti dalla CNC.